Inocencia Fiscal II. Lavado de Activos: el artículo 40 bis y el mandato a la Unidad de Información Financiera
El artículo 7° del proyecto incorpora el artículo 40 bis a la ley 27.799 y es, a mi juicio, la disposición de mayor proyección fuera del derecho tributario.
Su primer párrafo impone a quienes opten por la modalidad simplificada canalizar sus operaciones utilizando los medios autorizados por el Banco Central o por la Comisión Nacional de Valores a sus sujetos regulados. La exigencia se tiene por cumplida cuando la utilización de esos medios en el sistema financiero formal se produce en el origen o en el destino de la operación, y también respecto de los fondos utilizados para pagos en efectivo efectuados en ocasión del otorgamiento de escrituras públicas que constituyan, modifiquen, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles. El segundo párrafo establece que, hasta el 31 de diciembre de 2027, a esos fondos les resulta aplicable el tercer párrafo del artículo 40, esto es, la liberación de acciones, y que a los fines del Impuesto sobre los Bienes Personales se consideran bienes incorporados al patrimonio el día en que se efectúe la operación.
El tercer párrafo es el que introduce el mandato: la constancia de adhesión a la modalidad simplificada de declaración jurada del Impuesto a las Ganancias "deberá ser considerada por los sujetos obligados bajo el artículo 20 de la ley 25.246 y sus modificaciones como un antecedente favorable en la identificación y monitoreo de las operaciones realizadas por los contribuyentes", y a esos efectos la UIF "deberá dictar la normativa complementaria necesaria". El cuarto párrafo aclara que los sujetos obligados continúan alcanzados por las obligaciones de prevención del lavado de activos, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación, incluida la debida diligencia del cliente, conforme los lineamientos de la UIF. El quinto ordena a ARCA establecer servicios de consulta automatizados o interfaces de programación de aplicaciones para que los sujetos obligados validen la situación del cliente, sea que se encuentre adherido, excluido o haya solicitado la baja del régimen. Y el artículo 12 instruye a la UIF a dictar esa normativa dentro de los quince días hábiles desde la publicación de la ley en el Boletín Oficial.
Hay varias cuestiones que merecen atención.
Una norma tributaria que reforma la ley 27.799 le indica a los sujetos obligados del artículo 20 de la ley 25.246 cómo ponderar un elemento dentro de su proceso de debida diligencia. No se modifica la ley 25.246 ni se altera la competencia de la UIF, pero se condiciona desde afuera el contenido de una obligación cuyo diseño corresponde al régimen de prevención. El artículo 12 refuerza el punto al instruir directamente al organismo.
El enfoque basado en riesgo, que estructura las Recomendaciones 1 y 10 del GAFI y toda la arquitectura de las resoluciones sectoriales de la UIF, supone que el sujeto obligado califica el riesgo del cliente y de la operación conforme su propia metodología, autoevaluación mediante. Un factor mitigante impuesto por ley es un dato exógeno a esa metodología. Además, cumplimiento tributario y licitud del origen de los fondos son cosas distintas: la adhesión a una modalidad de declaración jurada informa que el contribuyente optó por un procedimiento de liquidación, no que los fondos provengan de una actividad lícita. El universo de delitos precedentes del lavado excede largamente a los tributarios. El riesgo concreto es que la constancia se lea en la práctica como un puerto seguro, cuando el propio artículo se encarga de decir que las obligaciones de prevención siguen íntegramente vigentes.
El primero y el segundo párrafo habilitan, hasta fines de 2027, que fondos pagados en efectivo en el marco de escrituras sobre inmuebles queden amparados por la liberación del artículo 40 e ingresen al patrimonio a efectos de Bienes Personales el día de la operación. El escribano, la entidad financiera, el corredor inmobiliario o el agente registrado ante la CNV que intervienen en esa operación son sujetos obligados y deben documentar el origen de los fondos según su normativa sectorial. El tratamiento fiscal de esos fondos no los releva de ese deber. La reglamentación de la UIF debería decir con claridad cómo se documenta el origen cuando el contribuyente invoca la cobertura del artículo 40 bis, porque es allí donde la coexistencia de ambos regímenes se vuelve operativamente difícil.
El servicio de consulta automatizada que debe montar ARCA informa tres estados: adherido, excluido o con baja solicitada. Eso obliga a definir el momento de la consulta, su conservación en el legajo y, sobre todo, qué ocurre cuando ARCA excluye del régimen a un cliente con posterioridad a una operación ya celebrada. La constancia es un dato de momento, no un atributo permanente, y el diseño del monitoreo tiene que contemplar ese carácter dinámico.
Quince días hábiles es un término breve para una reglamentación que debe coordinarse con los supervisores sectoriales y con las resoluciones específicas de cada categoría de sujeto obligado. Como la ley entra en vigencia el día de su publicación y el mandato del tercer párrafo está redactado en términos imperativos y operativos, los sujetos obligados quedan alcanzados desde el primer día, antes de que exista criterio complementario. En ese lapso cada uno deberá resolver por sí mismo cómo incorpora el antecedente a su matriz de riesgo, con el consiguiente margen de disparidad entre sectores.
El antecedente favorable puede razonablemente incidir en la calificación de riesgo del cliente y en la intensidad del monitoreo continuo, pero no debería habilitar reducción de medidas de debida diligencia en operaciones de riesgo alto, ni relevar de la obligación de documentar el origen de los fondos, ni incidir en modo alguno en el deber de reportar operaciones sospechosas, que responde a una lógica distinta y no admite ponderación por antecedentes fiscales. Delimitado así, el artículo 40 bis es compatible con el estándar internacional.
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